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國內外民商立法歷史沿革及啟示
第613期 作者:□文/呂永憶 時間:2019/7/16 11:07:35 瀏覽:3858次

[提要] 隨著我國商事活動的日益廣泛,我國商事立法也面臨著重大挑戰。如何統一、協調各商事單行法的關系,是否選擇統一制定商法典都是所要面臨的問題。本文主要討論法、德、日以及我國民國時期商事立法背景、特點及采取的立法模式,結合中外對比著重分析對我國商事立法的啟示。

關鍵詞:民商合一;民商分立;民族主義;商事單行法

中圖分類號:D9 文獻標識碼:A

收錄日期:2019327

一、國外立法歷史沿革

國外商事立法的模式,同法系區分類似,大致也可以從大陸法系和英美法系兩個方面進行論證。考慮到我國法律與大陸法系國家較為相近,故在此重點討論大陸法系國家的立法沿革。

大陸法系國家的商事立法模式,大多都走上了法典化的道路,而其中的代表即德、法兩國。世界上第一部真正意義上的獨立的商法典、首開民商分立法典之先河、標志著民商分離的立法體系確定的法典,是1807年的《法國商法典》。對于法國來說,其確立民商分立這一先河整整領先了德國60余年,后者遵循幾乎同源的商事統一路徑,即都經過了商人地位的提升。同時,德國在19世紀民族主義強烈之時,也較為注重吸收借鑒拿破侖時代法國輝煌的經驗,在民商法的制定上多有借鑒;在之后的日本學習西方法律的過程中,當時雖然有學者如梅謙次郎等雖然鐘情于民商合一的立法體例,但是由于日本在明治維新之后對于西方法律的引入也傾向于“移植”,故其引進法國、德國均采用的民商分立體制也不足為奇。

在民商分立的模式由法國逐漸向世界傳播的同時,“民商合一”的立法體例也在不斷擴大著它的適用范圍。在長期的歷史演進過程中,采取民商合一體制的國度地區主要有歐洲的瑞士和意大利、亞洲的泰國等。以上諸國的民法典實現了法德兩國商法典向民法典的回歸,但是因為內容上的駁雜和形式上的邏輯缺陷也成為眾多民商分立學者的重要質疑點。

二、中國民商立法歷史沿革

近代中國的民商事立法工程,是伴隨著滿清王朝統治危機的日益加深而逐步推進的。在清末沈家本等人的主持之下開啟了這個東方古老的民族在法律上向西方學習的先河。從晚清的立法改革開始,“民商分立”是立法開始就確立的指導思想。但是因為種種原因,在南京國民政府時期頒布的民法典中,采用的卻是“民商合一”的體例結構。

清末的民商事立法,是以民商分立作為指導思想的,但在修律過程中也有著不同的聲音。這其中較有代表的為當時的資政大夫朱福詵,他便援引日本梅謙次郎的論證,反對當時修訂法律館采取的民商分立體制而支持民商合一的立法模式。認為此舉可以在最大限度上發揮后發優勢,“集各國之大成。”同時主張“請聘日本法學博士梅謙次郎為民商法起草員,而以中國法學生參議。”對于朱福詵的質疑,沈家本在回應時著重強調所謂“便利論”,他從中國向西方學習的諸多經驗中總結,認為既然已經在諸多方面都學習了西方,尤其是對法德兩國的法律學習近乎“移植”,故而在商事立法體例過程中采用民商分立的立法模式更為簡便易行。同時他也提出所謂“法律繼受論”,即繼承歐洲國家的分立體制。同時,中國政法大學的聶衛鋒教授指出,晚清為了刺激工商業的發展而萌發出的“商戰”思想讓清朝的商事立法走到了前面,同時統治者出于對民法中“平等”、“人權”的恐懼而刻意將民法典立法滯后的舉措導致民商事立法出現了民事立法落后于商事立法的現象,也構成了清末修律時“民商分立”的部分原因。

辛亥革命推翻清廷之后,北洋政府繼承清末修律以來的眾多法律成果。清末的修律運動雖然被打斷,但眾多法學家的努力成果卻并沒有付諸東流。北洋政府依然按照既定的路線進行著民商分立的修律活動。但是,當1927年南京國民政府成立以后,便迅速于1929年出臺《中華民國民法典》,一個顯著的特點便是拋棄晚清修律一直堅持的民商分立的立法模式轉而采用民商合一模式。根據胡漢民、林森等在《民商法劃一提案審查報告書》中的表述,我們可以找到其主要理由有:從我國傳統來說,其一,我國在長期的自然經濟狀態下從未單獨分化出商人這一獨立的階級;其二,在“平等”的民法原則的指導下,法學家認為依照職業分別立法有違平等原則;其三,若單獨立法會導致適用較為困難,尤其是考慮到民國初年“民智未開”、“訓政”時期仍未結束、“憲政”仍遙遙無期的現實。應當承認,從總體上來說,民國初年敢于打破“繼受論”的窠臼,敢于在民商分立盛行的時代結合本民族的特性實行民商合一,本就是立法者的一種勇氣。這也表現出立法者對自主性和民族特色的追求。

至于新中國建立以來,對于民商分立民商合一這兩種立法模式的研究聲音更加微弱。這一是由于在高度集中的計劃經濟體制下商事行為的存在空間本來就極其狹窄;二是也有前蘇聯采取“民商合一”的立法模式與南京國民政府時期采取的立法模式相一致,導致人們“習以為常”的原因。

三、我國商事立法現狀及啟示

(一)國內外商事立法背景與我國之比較。從商事立法的背景上來看,不管是法德還是日本民國,都與我國目前的立法背景有著一定的不同。改革開放以來,雖然一直在強調發展社會主義市場經濟,但是毫無疑問的是這依然是政府在主導。政府主導,從中華人民共和國建立的很長一段時間里,是我國經濟發展的一個特色。相比較于我國,法德兩國的商事立法均是在商事經濟發展已經較為發達的經濟基礎上進行的立法活動,反觀我國,在商事立法階段之前,由于長達數十年的“以公有制經濟為主導”,甚至完全消滅了私有制經濟,同時長期的計劃經濟極大壓縮了商事活動的空間,故而在改革開放之初我們的商事立法,并沒有像法德那樣的商事經濟基礎。但是今天的中國,卻和當年的法德兩國有著差不多的境遇,即都是隨著經濟的發展對相關商事立法的需求越來越迫切,而在發展的過程中政府也陸陸續續出臺了一系列法律法規,但由于未進行商法典的統一編撰,導致各地的政府法規較為混亂、前法后法適用混亂等一系列問題。

而相比較于晚清、民國,不同之處又在于政府制定商法典的主導目的以及政權的穩定程度不同。一是我國自力推改革開放以來,社會生產力水平迅速提高,生產關系適應生產力的要求發生了巨大變化。從加入WTO以來,我國擴大了對外開放的范圍,對外貿易也獲得了較大的增長,這是我國商法現代化具有決定性的歷史背景。另外,為了適應世界經濟一體化新的變化,21世紀世界已經出現世界性商法現代化改革的浪潮。在信息技術革命推動世界經濟加速全球化、一體化的背景下,各國都期望通過商法現代化融入國際社會,提高本國公司參與國際市場的競爭實力。二是隨著我國綜合國力的提高,躍升為世界第二大經濟體,我國的民族復興夢想、民族自尊自信心在官方的引導下也達到了一個新高。在此情況之下,在各個方面包括法治層面進行“中國特色”的創造與突破,也就順勢而成了。自從中國共產黨十八屆四中全會提出要編纂民法典以來,短短兩年時間,《民總》出臺并高票通過;尤其是在規定了“爭取在2020年制定出一部民法典”后,可預見的是,一部完整的《民法典》即將出臺,按照慣例也會高票通過。

(二)各國立法進程對我國的啟示。正如前文所述,我國與德國、法國、瑞士、意大利相比較,不管是“便利論”還是“法律繼受論”,在商事立法體例過程中采用民商分立的立法模式更為簡便易行。民法規范是對商品經濟和市場經濟提供行為規范,故其具有靈活性,在民法概念上也有一定的彈性和不確定性。而商法規范則要求對概念應具有明確性和肯定性。加之若采用民商合一在編纂民法典時,不僅編纂難度極大,而且付出的成本更加高昂。在市場經濟變化中民法的變化度也沒有商法靈敏,若一味地采用民商合一形式則也會妨礙商法的現代化。另外,雖民商合一有一定的社會經濟背景,但在我國現有法律環境下,商法人依然存在諸多市場準入管制,故商法人仍然屬于一個特殊群體,其適用作為私法特別法的商法更為合理。

(作者單位:華東政法大學研究生院)

 

主要參考文獻:

1](德)托馬斯·萊塞爾.德國商法典的最新變革[J.常鴻賓,劉懿彤譯.法學家,1998.

2]聶衛鋒.中國民商立法體例歷史考——從晚清到民國的立法政策與學說爭論[J.政法論壇,2014.11.

3]王明鎖.民商合一模式的演進及民法典編纂中的創新性選擇(1673-8330.2018.2.

4](清)朱福詵.奏慎重私法編別選聘起草客員折.

5]修訂法律大臣沈家本等奏議復《朱福詵奏慎重私法編別選聘起草客員折》.政治官報,光緒三十四年十月十五日.

6]趙旭東.商法學[M.高等教育出版社,2016.

7]范建.德國商法的歷史命運[J.南京大學法律評論,2002.

 
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